A empregada gestante não pode ser dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A garantia está na alínea “b” do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e alcança também a gravidez confirmada durante o aviso prévio, trabalhado ou indenizado, por força do artigo 391-A da CLT.
Duas dúvidas aparecem em quase toda primeira conversa sobre o tema. A primeira: “a empresa não sabia que eu estava grávida, isso muda algo?”. A segunda: “meu contrato era de experiência, então não vale, certo?”. As duas têm resposta na Súmula 244 do TST, e as duas respostas favorecem a trabalhadora. Este texto explica o período protegido, o que acontece quando a dispensa já ocorreu, as exceções reais e o que a lei exige quando o trabalho é em ambiente insalubre.
Quando a estabilidade começa e quando termina
O texto constitucional é curto: fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dois marcos, portanto, e nenhum deles depende de comunicação formal à empresa.
O artigo 391 da CLT reforça o princípio: não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. O parágrafo único do mesmo artigo proíbe que regulamentos, contratos coletivos ou individuais tragam restrições ao direito da mulher ao emprego por motivo de casamento ou de gravidez.
O artigo 391-A, incluído pela Lei 12.812/2013, resolve o ponto mais discutido na prática: a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista no ADCT. Descobrir a gravidez depois de receber o aviso prévio, portanto, não afasta a garantia.
O parágrafo único do artigo 391-A, incluído pela Lei 13.509/2017, estende a mesma proteção ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. E a Lei Complementar 146/2014 acrescenta uma hipótese dolorosa mas necessária: nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, o direito previsto na alínea “b” do inciso II do artigo 10 do ADCT será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.
Vale separar dois institutos que costumam ser confundidos. Estabilidade não é licença-maternidade. A licença está no artigo 392 da CLT: a empregada gestante tem direito a licença-maternidade de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário, e deve notificar o empregador da data de início do afastamento mediante atestado médico, afastamento que pode ocorrer entre o vigésimo oitavo dia antes do parto e a data do parto. A estabilidade é a proteção contra a dispensa, e ela continua correndo por cinco meses depois do parto, ou seja, para além do fim da licença.
A empresa não sabia da gravidez. E agora?
O item I da Súmula 244 do TST responde de forma direta: o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. A proteção é objetiva. Ela existe porque a gravidez existia no momento da dispensa, e não porque alguém foi avisado.
Isso tem uma consequência prática que muda o rumo do caso: o marco relevante é a data da concepção, e não a data do exame, da comunicação ao setor pessoal ou da conversa com a chefia. Por isso o primeiro documento que peço em casos assim é aquele que permita estimar a data de início da gestação.
Uma situação comum
Uma trabalhadora é dispensada sem justa causa e descobre a gravidez duas semanas depois, com exame que aponta gestação já em curso na data da dispensa. Ela não comunicou nada à empresa porque também não sabia. Nesse tipo de situação, o desconhecimento não é obstáculo, e a discussão passa a ser sobre reintegração ou indenização do período, conforme o momento em que o caso é apresentado.
Reintegração ou indenização: o que a lei permite pedir
Aqui está o ponto em que o tempo joga contra. O item II da Súmula 244 do TST estabelece que a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia se restringe aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Traduzindo o efeito prático:
- Se o período protegido ainda está correndo, é possível discutir a volta ao emprego, com os salários do intervalo.
- Se o período já se encerrou, a discussão passa a ser de indenização correspondente aos salários e demais direitos do período de estabilidade, o que inclui os reflexos das parcelas do contrato.
Essa é a razão de eu insistir que caso de gestante não espera. Não é urgência de venda, é a mecânica da súmula: o pedido de reintegração tem uma janela, e depois dela o que resta é a conversão em dinheiro. As parcelas do período costumam entrar no mesmo cálculo das verbas rescisórias que ficaram em aberto, e é comum que o acerto feito na dispensa precise ser revisto por inteiro.
Contrato de experiência e prazo determinado
Durante anos a resposta foi negativa. Ela mudou. O item III da Súmula 244 do TST, com a redação alterada em sessão do Tribunal Pleno de 14 de setembro de 2012, passou a dizer que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
O histórico da própria súmula registra a redação antiga, que negava a estabilidade no contrato de experiência sob o argumento de que a extinção pelo término do prazo não seria dispensa arbitrária. Esse entendimento foi superado. Quem for consultar textos antigos na internet vai encontrar a versão vencida, e é bom saber disso antes de concluir que não tem direito.
As exceções reais
Estabilidade não é imunidade. A proteção constitucional veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, e é essa expressão que delimita as exceções:
- Justa causa. Praticada falta grave das hipóteses do artigo 482 da CLT e observados os requisitos que a Justiça do Trabalho examina, a dispensa é possível. Quando a justa causa é aplicada de forma frágil, o caminho é discutir a reversão da justa causa, e o efeito da reversão sobre a estabilidade é justamente o que se pede na sequência.
- Pedido de demissão. A iniciativa é da empregada, e não há dispensa. Vale lembrar que o pedido de demissão da gestante é situação delicada, porque não é raro que ele seja apresentado como saída “consensual” em ambiente de pressão.
- Encerramento das atividades da empresa. Situação em que não há posto de trabalho a reintegrar, com efeitos próprios sobre o pedido.
Ficam de fora dessa lista, por não serem justa causa nem pedido de demissão, a reestruturação de setor, a redução de quadro e a alegação genérica de baixo desempenho.
Gestante em ambiente insalubre
Existe uma regra específica que muita empresa ignora. O artigo 394-A da CLT, na redação da Lei 13.467/2017, determina que, sem prejuízo de sua remuneração, nela incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres em grau máximo enquanto durar a gestação, e de atividades em grau médio ou mínimo, além das atividades em qualquer grau durante a lactação.
O texto original condicionava o afastamento nos graus médio e mínimo, e na lactação, à apresentação de atestado de médico de confiança da mulher. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 5938, afastou essa exigência, e o texto oficial da CLT publicado pelo portal do Planalto já exibe as expressões correspondentes riscadas nos incisos II e III, com remissão à ação. Na prática, o afastamento do ambiente insalubre não depende de a trabalhadora provar nada por atestado.
Uma situação comum
Uma técnica de enfermagem informa a gravidez e continua na mesma escala, no mesmo setor, sob o argumento de que “sem atestado não tem afastamento”. A regra é a oposta: a empresa deve promover o afastamento para local salubre, mantendo a remuneração, nela incluído o adicional de insalubridade que já era pago.
Em quinze anos acompanhando processos nas Varas do Trabalho de Salvador, o erro que mais custa caro nesse tema é o silêncio dos primeiros meses. A regra do TST separa quem ainda pode discutir a volta ao emprego de quem só pode discutir dinheiro, e o que separa as duas coisas é o calendário.
Karel Nobre, advogado, OAB/BA 31.736
Perguntas frequentes sobre estabilidade da gestante
Qual é o período de estabilidade na gravidez?
Da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme a alínea “b” do inciso II do artigo 10 do ADCT. O marco inicial é a existência da gravidez, e não a data em que a empresa foi informada.
O que diz a CLT sobre estabilidade da gestante?
O artigo 391 afasta a gravidez como justo motivo para a rescisão e proíbe restrições ao emprego por essa razão. O artigo 391-A garante a estabilidade quando a gravidez é confirmada no curso do contrato, inclusive durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, e o parágrafo único estende a proteção ao empregado adotante com guarda provisória.
O que o artigo 391-A da CLT garante à gestante?
Garante que a confirmação da gravidez surgida durante o contrato, ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, assegura a estabilidade provisória do ADCT. É o dispositivo que resolve o caso de quem descobre a gravidez depois de ser avisada da dispensa.
Fui dispensada em contrato de experiência. Tenho estabilidade?
Pelo item III da Súmula 244 do TST, com a redação alterada em 2012, a gestante tem direito à estabilidade provisória do ADCT mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Textos antigos que dizem o contrário refletem a redação anterior da súmula, hoje superada.
Já passaram os cinco meses. Perdi tudo?
Não necessariamente. Pelo item II da Súmula 244, encerrado o período, a garantia se restringe aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, o que continua sendo objeto de pedido. Os prazos gerais do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição e do artigo 11 da CLT continuam valendo: cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.
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